شروع فارکس در ایران

عقد فوری و مستمر

وبلاگ فقهی و حقوقی

با سلام ،فارغ التحصیل مقطع کارشناسی رشته فقه و مبانی حقوق و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی هستم

اقسام عقد

« عقد عبارتست از توافق دویاچند اراده که بمنظور ایجاد آثارحقوقی انجام میشود»

اقسام عقد

عقود و قراردادها به دودسته معین و نامعین تقسیم میشوند :

تقسیم قراردادها و عقود:

1- به اعتباردرجة اجباری بودن آن به عقد لازم ، جایز و خیاری تقسیم میشوند ،

2- وبه اعتبار اثر عقد به معلّق و منجّز

3- و به اعتبار ایجاد رابطة دینی یا حق عینی . ،

4- انتقال ملکی به عقود تملیکی و عهدی

5- و اعتبار فوری و نبودن به عقود فوری و مستمر تقسیم میشوند .

عقد لازم : عقدی است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد ، مگر در موارد معین . مانند : عقد بیع و عقد اجاره .

نکته : لازم به توضیح است که موارد معین ممکن است یکی از خیارات مادة 396 ق.م به بعد باشد ، مبنای لزوم قراردادها اصل لزوم یا اصاله اللّزوم موضوع مادة 219 ق.م میباشد .

عقد جایز : مطابق مادة 186 ق.م « عقد جایز آنست که هریک از طرفین بتوانند هروقتی که میخواهند آن عقد را فسخ یا برهم بزنند » . مانند : عقد وکالت ، عقد وصیّت .

عقد خیاری : آنچنان عقدی است که به حکم قانون یا بموجب توافق و رضایت ( تراضی ) طرفین برای هردوطرف و یا یکی از آنها و یاشخص ثالث ، خیارفسخ یا حق فسخ پیش بینی شده باشد . عقدخیاری یکی از اقسام عقد لازم است نه جایز . به بیان دیگر عقد خیاری به عقد لازمی گفته میشود که درآن خیار شرط آمده باشد . مثل : خیار غبن یا شرط خیار .

عقد منجّز : یکی دیگر از اقسام عقود مطابق مادة 189 ق.م عقد منجّز است و آن عقدی است که تأثیر آن پس از انتشار عقد منوط به امردیگری نباشد ، یعنی بطور قطعی اثر آن محقق شود در غیر اینصورت عقد معلّق خواهد بود .

عقد معلّق : عقد معلّق درمقابل عقد منجّز بکاربرده میشود که از قسمت اخیر مادة 189 ق.م استنباط میشود ، یعنی عقدی است که اثر آن منوط و وابسته به امردیگری است . مانند : پدری خانه اش را به فرزندش هِبه کند لیکن دادن خانه را به فرزندش تعلیق کند ، یعنی منوط کند به مثلاً اخذ لیسانس توسط فرزندش .

عقد معلّق دونوع است :

الف ) تعلیق در انشاء عقد .

ب) تعلیق در منشاء عقد .

فقهای امامیه تعلیق در انشاء را باطل می دانند و معتقدند عقد واقع نمیشود ، اما تعلیق در منشاء را پذیرفته اند .

تعلیق در انشاء یعنی : کسی بگوید خانه ام را به تو خواهم فروخت مشروط براینکه لیسانست را اخذ کنی . دراین مثال اساساً عقدی واقع نشده است اما تعلیق در منشاء ملکیت در عقد بیع معلق میشود و از فعل ماضی استفاده میگردد ، یعنی گفته میشود خانه ام را به تو فروختم مشروط براینکه لیسانست را اخذ کنی .

7-2-1- عقد معوّض : عقدی است عقد فوری و مستمر عقد فوری و مستمر که یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر تعهّد میکند مالی را در عوض مالی به او بدهد .درعقد معوّض دورکن عبارتست از : عوض و معوّض . مانند : عقد بیع که دورکن دارد ( ثمن و مثمن ) .

8-2-1- عقد غیرمعوّض : عقدی است که یکی از طرفین مالی را به دیگری میدهد و یا در مقابل دیگری متعهد میشود . مانند : هبه و مابه ازا ندارد چون واهب ( هبه کننده ) درمقابل بخشش خود از متهب چیزی نمیگیرد .

9-2-1- عقد عهدی : عقدی است که برای یکطرف در مقابل طرف دیگر حق دینی یا تعهد ایجاد میکند . مانند : بیع سلم . دراین بیع فروشنده متعهد میشود مثلاً درقبال مبلغ معینی 50 تن گندم به دیگری بفروشد ، یعنی متعهد شده است پس از رسیدن محصول و درو کردن آن ، محصول را تحویل دهد .

10-2-1- عقد تملیکی : عقدی است که بموجب آن مال یا ملکی از یکطرف به طرف دیگر یا شخص ثالث منتقل میشود . مانند : بیع خانه .

11-2-1- عقد مطلق : عقدی است که هیچ قید و شرطی درآن نیست و عقد ساده هم میگویند .

12-2-1- عقد مشروط : عقدی است که یکی ازشروط (‌شرط نتیجه ، فعل یا صفت ) درآن قید شده باشد . مثلاً درمعامله ای شرط میشود که مبیع چنان ویژگیهایی را داشته باشد .

عقد تشریفاتی : عقدی است که برای انجام آن یا صحیح بودن عقد نیاز به رعایت تشریفاتی است . مثلاً معامله یعنی بیع هبه – سلم زمین و یا سایر املاک نیاز به ثبت معامله در دفتر املاک است . یا ازدواج و طلاق به ترتیب عقد و ایقاع می باشند ، تشریفاتی هستند .

عقد غیر تشریفاتی : عقدی است که برای انعقاد آن نیاز به تشریفات نیست ، مثل وکالت

مبحث دوم عقد بیع

2- آثار عقد بیع و احکام آن

بیع: عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم .

و عبارتست از : آنکه شخص حق سلطه انحصاری خود برمالی را به دیگری واگذار کند .

بیع یکی ازعقود معوّض است و درواقع کاملترین نوع آن میباشد ، اما بین بیع و معاوضه تفاوت است و فرق آن دوهم درقصد طرفین معامله است ، به این معنی که درعقد بیع طرفین قصد انعقاد عقد بیع را دارند و درمعاوضه طرفین قصد معاوضه دارند .

عقد معاوضه عبارتست از : عقدی که یکی از طرفین درقبال اخذ مال ، مالی را به دیگری میدهد بدون اینکه در نظر بگیرند یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد ، چون درعقد بیع ، مبیع و ثمن وجود دارد یکی ازتفاوتهای عمده عقد بیع با معاوضه در خیارات است . برخی خیارات مثل خیار تأخیر ثمن ، مختّص عقدبیع میباشد ، اگرچه خود عقدبیع هم معوّض است . باید توجه داشت که دربیع هر مالی را میتوان ثمن قرارداد ، واز این جهت قانون مدنی بین عقدبیع و معاوضه فرق نگذاشته است .

عقد فوری و مستمر

در شمارگان پیشین ستون بایسته های حقوق در بازرگانی (1) در مورد «عقود معین و نامعین»، «عقود لازم و جایز» و «تفاهم نامه» توضیح دادیم، در ادامه بررسی عنوان انتخابی برای قرارداد متعاملین و شمردن برخی آثار این انتخاب در تقسیم بندی عقود، به یکی دیگر از این تقسیم بندی ها می پردازیم.

عقود را در اثری که «زمان» در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به عقد آنی یا فوری و عقد مستمر یا مدت دار تقسیم می کنند. در عقد آنی، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند، ایجاد می شود مانند بیع که انتقال مالکیت در آن فوری بوده و پرداخت ثمن نیز به این نحو است. ولی در عقد مستمر موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. قراردادهایی مانند اجاره یا پیمانکاری چون موضوع یا مورد منفعت و انجام کار ذاتا با عامل زمان توام است از مصادیق این عقد است. رای شماره 214 - 27/ 3/ 92 هیات عمومی دیوان عدالت اداری در مقام رفع تعارض در آرای برخی شعب آن دیوان در موضوع بررسی کارهایی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد و مدت در قرارداد ذکر نشده، نظر به دائمی بودن قرارداد و نه موقت دارد که در هر صورت به لحاظ ماهیت تعیین زمان ولو موقت، قراردادی مستمر تلقی می شود. برقراری مستمری و عقد بیمه نیز از مصادیقی است که می توان برای قراردادهای مستمر با اجرای دوره ای آنها برشمرد، به نحوی که در این قبیل موارد موضوع عقد یعنی پرداختن پول یا مال معین ذاتا با عامل زمان توام نیست، ولی در اثر تراضی طوری به عامل زمان مربوط شده که عقد منشا آن را به صورت مستمر درآورده است. البته پر واضح است که در عقد اجاره به عنوان بارزترین مصداق عقد مستمر، درج مدت و زمان در آن الزامی است ولی در سایر موارد از عقود مستمر درج مدت و زمان شرط صحت این عقود نیست و گاهی طرفین می توانند با تراضی یکدیگر عقد فوری و مستمر برخی از عقود را که ماهیتا مستمر هستند به عقود آنی تبدیل کنند. با توجه به تعریفی که از عقود مستمر ارائه شد اکثر عقود معین مانند اجاره، وکالت، شرکت، کفالت، جعاله، عاریه، حواله، ودیعه، ضمان و رهن جزو قراردادهای مستمر هستند و عقودی مانند بیع، صلح و قرض از زمره عقود آنی است. در عقود نامعین و در امور تجاری می توان به عقد استصناع و قرارداد با عوض شناور اشاره کرد. در عقد استصناع قراردادی بین دو شخص اعم از حقیقی و حقوقی که مبین سفارش کالایی خاص یا طرحی با ویژگی های مشخص در آینده است، منعقد می شود که در آن سفارش گیرنده (صانع) متعهد می شود موضوع قرارداد را طبق نظر سفارش دهنده (مستصنع) تولید و اجرا کند و کالا و ثمن در زمان مورد توافق تحویل و پرداخت شود. در قرارداد با عوض (قیمت) شناور، متعاملین در هنگام انعقاد قرارداد نمی عقد فوری و مستمر توانند یا نمی خواهند عوض را به طور دقیق معلوم سازند، بلکه تعیین آن را به آینده موکول می کنند و بعضا مسکوت می گذارند. نمونه این قراردادها عمدتا در زمینه فروش مصنوعات و پیمانکاری های ساختمانی و اجاره های بلندمدت و خصوصا قراردادهای نفتی به چشم می خورد. در اکثر کشورهای اروپایی این قرارداد کارآیی خاص خود را دارد ولی در حقوق ایران با توجه به ضرورت رعایت اصل لزوم معلوم و معین بودن عوضین (کالا یا کار و قیمت) اختلاف نظر در پذیرش این قراردادها وجود دارد، و در صورت پذیرش، با استناد به ماده 10 عقد فوری و مستمر عقد فوری و مستمر قانون مدنی، چنین قراردادهایی را باید در قالب قراردادهای نامعین مستمر دانست.

1- مطالب ستون بایسته های حقوق در بازرگانی شنبه و سه شنبه هر هفته در صفحه 5 چاپ می شود.

تفاوت بیع و اجاره

تفاوت بیع و اجاره

تفاوت بیع و اجاره در تنظیم نوع عقد قرارداد است. طبق ماده ۱۸۳ قانون عقد فوری و مستمر مدنی، عقد قرارداد بدین معنی است که؛ یک یا چند نفر تعهد به امری در معامله ای مقابل یک یا چند نفر دیگر شوند و مفاد آن مورد قبول دو طرف معامله باشد. برای تشریح کلی در خصوص تفاوت بیع و اجاره باید متذکر شد که بیع، قراردادی دائم و اجاره، قراردادی موقت است. مالک، ملک یا منافع ملک خود را به عوض معلوم به تملک و یا اجاره کسی دیگر در خواهد آورد. برای شفاف تر شدن و درک بهتر موضوع تفاوت بیع و اجاره، تعریف کلی ‌و جامعی را از این دو مفهوم خواهیم داشت عقد فوری و مستمر و به تحلیل آن خواهیم پرداخت.

تفاوت بیع و اجاره و شرح کامل هر یک

برای بیان کامل تفاوت بیع و اجاره، حتما توضیح جامعی از دو مقوله عقد بیع و عقد اجاره باید داشته باشیم. عقود تنظیم شده بیع و اجاره جزء عقود تملیکی محسوب می شوند. عقود تملیکی به معنی پرداخت ثمن مشخص از سوی یک طرف معامله به طرف دیگر معامله در ازای تملک تمام یا تملک موقتی و یا معاوضه ملکی است. حال برای درک بهتر تفاوت بیع و اجاره ابتدا به تعریف کامل از عقد تملیکی بیع خواهیم پرداخت.

عقد بیع چیست؟

طبق تعریف قانون مدنی به ماده ۳۳۸، بیع به معنی تملیک ملکی مشخص به عوض معلوم است. عقد بیع عبارت است از؛ خریدار ثمن یا پول و یا ملکی مشخص را در ازای ملکی به فروشنده می پردازد. ارزش پولی پرداخت شده ملک، ثمن معامله است. پس در تنظیم عقد بیع تملیکی حتما باید ثمن معامله رد و بدل شود و هیچ تملکی مجانی صورت نمی گیرد. اگر در قرارداد لفظ مجانی به کار برده شود، این عقد، از لحاظ حقوقی عقد بیع نیست. عقد بیع می تواند عقد بیع (عین معین) و یا (کلی) یا (کلی در معین) باشد. عین معین در عقد بیع به معنی این است که موضوع مورد معامله مشخص و قابل رویت باشد. مثلا این باغ یا آن ماشین را با نرخ ثمن مشخص از سوی فروشنده، اقدام به معامله خواهد شد.

مهم ترین تفاوت بیع و اجاره

با توضیحی جامع از قرارداد بیع و توضیحی درباره عقد اجاره بیشتر با تفاوت بیع و اجاره پی خواهیم برد. معامله بیع کلی به معنی این است که مورد معامله مشخص و معلوم باشد، اما طبق شرایطی معامله انجام می شود که برای فروشنده در قرارداد جزء تعهدات فروشنده محسوب می شود. مثلا فروش ده تن آرد موجود در انبار، نوعی معامله بیع کلی می باشد. زمانی که فروشنده تعیین می کند از بین ده تن آرد موجود یک کیسه از آن تحویل خریدار داده شود تا کالای مورد معامله مورد تایید قرار گیرد. پس از رویت همه آرد موجود در انبار تحویل خریدار می شود که به آن بیع کلی در معین می گویند. در عقد بیع باید به نکات بسیاری توجه داشت زیرا، در بیع تملک ملک یا هر چیزی که مورد معامله قرار داده می شود، به صورت تمام است. یکی از این نکات مهم این است که قبل از تنظیم عقد بیع باید اطمینان داشت که منفعت ملکی مورد معامله در تصرف کسی دیگری در نیامده است. زیرا پس از اطلاع از این موضوع، خریدار می تواند اقدام به فسخ قرارداد کند.

مثلا در شرایط مسلوب المنفعه که پس از عقد قرارداد بیع، شخص متوجه شود که ملک خریداری شده تا دو ماه دیگر در تصرف مستأجر است. خریدار در این شرایط می تواند از حق خود یعنی فسخ ضمنی عقد استفاده کند. زیرا خریدار نمی تواند از مورد معامله خود بهره ببرد. پس در عقد بیع، دو طرف باید بهره مند از موضوعی باشند. پس باید متذکر شد که عقد بیع، عقدی است لازم که حق فسخ در آن پیش بینی شده است و عقدی است تملیکی که تملک از فروشنده به خریدار انتقال می یابد. همچنین عقد بیع، عقدی است معوض، یعنی شخص فروشنده و خریدار معاوضه کالا به کالا خواهند داشت و یا در صورت گرفتن ثمن ملکی را تحویل خواهد داد. در حالت کلی انواع عقد بیع در قانون مدنی مشخص و تعریف شده است؛

• عقد بیع مطلق و مشروط؛ همانطور که از عنوان آن مشخص است، بیع مشروط دارای شرایط عقد قرارداد است که برای خریدار یا فروشنده و یا شخص ثالث مشخص شده است. و در عقد مطلق فاقد این شرایط است.

• بیع موجل و حال؛ در تنظیم قرارداد اگر پرداخت ثمن و تحویل ملک با قرار موعد و وقت باشد، بیع موجل است و اگر در زمان حال و فوری رد و بدل صورت بگیرد، بیع حال است.

• بیع فضولی؛ معامله ای که شخص سوم در خصوص منافع مالک معامله را انجام دهد.

عقد اجاره چیست؟

به موجب این عقد، شخصی عین منافع ملکش را با پرداخت مشخصی از نرخ و یا ثمن به کسی دیگر اجاره می دهد. به عبارت دیگر موجر یا مالک، ملک مورد معامله خود را به مدت مشخص و معلوم به شخص دیگر یا مستاجر در قبال پرداخت وجهی مشخص، تحت تصرف موقت او در خواهد آورد. نکته مهم در این خصوص مالکیت عین تغییر نمی یابد، یعنی مالک واقعی همان موجر است. به موضوع مورد معامله مورد اجاره می گویند و به نرخ تعیین شده نیز اجاره بها گفته می شود. مورد اجاره ممکن است ملکی مانند، محل سکونت یا محل کار باشد و یا اتومبیل و یا حیوان و انسان باشد. همچنین اجاره بها در عقد باید مشخص و معلوم باشد و زمان و مدت آن نیز حتما ذکر شود. در تنظیم عقد قرارداد اجاره، زمان شروع مدت اجاره باید مشخص شود، اگر غیر این صورت باشد، مدت زمان اجاره از تاریخ عقد قرارداد شروع می شود. عرف اجاره معمولا بک سال است و در صورت تمایل طرفین دوباره تمدید خواهد شد. پس در تعریف کلی از عقد اجاره، قراردادی بین طرفین با مدت و زمان معلوم و اجرا بها مشخص و همچنین شرح کامل موضوع مورد اجاره با هدف اجاره ی مستاجر است. مثلا اجاره اماکن مسکونی باشد یا اجاره اماکن تجاری، همچنین موجر وظیفه دارد تا در زمان مشخص و تعیین شده هر آنچه عقد فوری و مستمر که قرار شده است را تحویل مستاجر دهد. امکان فسخ این قرارداد نیز وجود دارد البته به شرط اینکه اشکالی جدی در مورد اجاره به وجود بیایید و مستأجر از بهره مند شدن محروم بماند.

چیزی که مشخص و معلوم در تفاوت بیع و اجاره در نحوه انتقال مورد معامله است. اینکه به صورت موقت و یا دائمی باشد، موضوع مهم در تفا‌وت بیع و اجاره خواهد بود.

نکات حقوقی

نکات حقوقی

بیع عقدی تملیکی(عقدى که ازآن انتقال ملکیّت حاصل مى‌شود یعنى مورد معامله از ملکیت یک طرف خارج شده ودر ملکیت طرف دیگر داخل مى‌شود)معوض(عقدی که هر یک از طرفین در مقابل چیزی که می دهند ،چیز دیگری می گیرند)رضایی(عقدی که بدون تشریفات خاصی منعقد می گرددمثلا بدون تنظیم سند رسمی)لازم(عقدى که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند،مگر در موارد معینه)هست

بیع در اصل عقد رضایی هست و تشریفاتی نیست مگر در مواردی مثل بیع صرف(که علاوه بر ایجاب و قبول قبض شرط صحت است)یا بیع سلف در فقه یا پیش فروش آپارتمان ها طبق ماده 18 آیین نامه این قانون

ماده 18 آیین نامه پیش فروش آپارتمانها(اقدام به پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و با مرتکب طبق مواد (۲۳) و (۲۴) قانون رفتار خواهد شد)

کلمه عین در ماده بیع را از اجاره وحتی انتقال حق چون حق خیار جدا ساخته زیرا بیع تملیک عین به عوض معلوم ولی اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است , با توجه به اطلاق ثمن در ماده مزبوردائره ی اموالی که میتواند ثمن قرار گیرد وسیع تر است و قانون قیدی در باره ی ثمن ندارد و مال,اعم از عین(معین یا کلی) و منفعت و حق میتواند عوض قرار گیردثمن قرارداد(انتقال حق خیار و تحجیر را نمی توان بیع به معنای خاص دانست و این قراردادها تابع قواعد عمومی قراردادهاست)

تملیک فوری و بدون قیدو شرط جوهر و اساس عقد بیع نیست(دکتر کاتوزیان,عقود معین ج 1 ص 33)

وجود ثمن از ارکان ذات و جوهر بیع است , اگر در عقد بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است,ضرورتی ندارد که مقدار ثمن برابر بهای واقعی باشد(همان)

اگر قصد طرفین بیع باشد و ثمن نامتناسب عقد بیع است مگر عقد حالت صوری به خود بگیرد که باید به قصد طرفین توجه کرد, در این صورت هر عقد فوری و مستمر گاه بخواهند بیع را بی عوض یا در برابر ثمن صوری منعقد سازند بیع باطل است (همان)

نرم افزارهای کامپیوتری و همچنین انتقال نیروی برق به علت وجود مستقل آنها و این که از مال دیگر تولید نمی شود و از وابسته بودن به مال معین تحقق نمی یابد وهمچنین عین بودن آنها می توانند مورد بیع قرار گیرند,اما سر قفلی نمی تواند مورد بیع قرار گیرد(دکتر مهدی شهیدی،عقود معین 1 ص 15)(البته طبق رویه ی فعلی فروش سرقفلی بلامانع است)

ملاک عین، مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است(همان)

منظور ار «عین»اموال خارجی محسوس و قابل لمس است و لذا تملیک اموال غیر مادی مثل حق مولف و حق اختراع بیع اصطلاحی محسوب نمی گردد و از آنجا که انتقال مال منحصرا و الزاما در قالب بیع نیست،می توان این نقل و انتقالات را طبق ماده 10 قانون مدنی تفسیر کرد(بهتر است کلمه ی عین در ماده ی فوق به مال تبدیل گردد تا نقل و انتقالات اموال غیر مادی هم در قالب بیع بگنجد)(محمد هادی قبولی درافشان،مفهوم بیع و تمییز آن در سایر قراردادها در حقوق ایران عقد فوری و مستمر و انگلیس ص 49)

ا گر در بیع، شرط کنند کنند که هر وقت هر یک از طرفین که بخواهند بتواند آن را فسخ کند این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد بیع است زیرا هر شرطی که موجب نادیده گرفتن یکی از عناصر سازنده ی یک عقد باشد آن شرط،شرط خلاف مقتضای ذات آن عقد بوده و به موجب ماده 233 قانون مدنی باطل است(دکتر لنگرودی،دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت ص 396)

بیع دین به ثمن نقد صحیح است حتی اگر آن را قبض نکند,خواه دین را به مدیون بفروشد یا به دیگری یا زمان پرداخت دین فرا رسیده بشد یا خیر اما به فروش دین به ثمن موجل باطل است زیرا مصداق بیع کالی به کالی است, و همچنین فروختن دین به بیشتر یا کمتر از آن مقدار صحیح است مگر آنکه بیع ربوی باشد که در این صورت برابری دین با عوض آنها لازم است

به نظر حقوقدانان بین ماده 338 و 183 تناقض وجود دارد چون ماده 183 ازقانون فرانسه اقتباس شده است ولی ماده 338 از فقه

تفاوت عقد معاوضه و بیع این است که در بیع، مبیع باید عین باشد ولی در معاوضه می‌تواند عین یا منفعت یا حق مالی باشد(برای شناخت ماهیت بیع و معاوضه باید قصد طرفین و عرف مورد توجه قرار گیرد)(همچنین اگر یکی از متعاملین قصدش از مبادله این است که مالیت مالش را در ضمن هر کالایی که باشد حفظ نموده و تحصیل سود کند(مانند تجار)و قصد دیگری این باشد که فقط حاجت خود را رفع کند ،در این صورت شخص اول بایع و شخص دوم مشتری است)(روشنعلی شکاری ،شرح و ترجمه متون فقه ص 28)

خیار مجلس ،حیوان و تاخیر ثمن مخصوص بیع است ودر معاوضه جاری نیست ،اخذ به شفعه ناظر به عقد بیع است و در معاوضه حق شفعه برای شریک وجود ندارد،عنصر غالب در عقد بیع دادن پول و یا اسناد تجاری به عنوان ثمن است ولی درعقد معاوضه چنین نیست،تلف مبیع قبل از قبض از مال بایع خواهد بود ودر عقد بییع جاری خواهد بود ،ولی تلف یکی از عوضین در عقد معاوضه چنین نیست(دکتر بهرام بهرامی،حقوق مدنی 6 ص 23)

بیع و اجاره تفاوت های دارند من جمله:بیع تملیک عین است ولی اجاره تملیک منفعت،عقد بیع همیشگی و دائمی است ولی اجاره موقتی ،قاعده «تلف مبیع قبل قبضه فهو من مال البایع»اختصاص به عقد بیع دارد و در اجاره جاری نیست،عقد بیع ،عقد غیر تدریجی و فوری است ولی ئاجاره عقد تدریجی و مستمر است،حق ناشی از بیع حق عینی است ولی حق حاصل از اجاره شخصی و دینی است(همان ص 25)

شرط بازخرید در بیع صحیح است و منافاتی با مقتضای عقد ندارد زیرا در این مورد خریدارواقعا مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود و تملیک و تملک صورت می گیرد مثل آنکه معامله ای منعقد گردد به شرط آنکه خریدار پس از مدتی آن را به فروشنده بفروشد.مثلا دولت ماشین آلات کشاورزی را به کسی می فروشد،به شرط این که پس از استفاده ازآن مجددا وبه قیمت روز به او بفروشد(شرط بازخرید در بیع ،علی کبر ایزدی فر،نشریه دانشکده الهیات دانشگاه مشهد،ش 52 ص 4)

نظریه شماره7/3699-11/7/1379 ا . ح . ق(در صورت رعایت مقررات ارزی کشور شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در صورت داشتن ارز خارجی و اجازه هزینه آن می توانند ثمن معامله را به جای ریال با ارز خارجی دیگری پرداخت نمایند)

1.این که قانون مدنی درماده338 بیع را به تملیک عین به عوض تعریف می کند، و از تعهد به معنای به عهده گرفتن انجام کار سخن نمی گوید،به عقد فوری و مستمر مدد توسعه ای است که تعهد در مصطلح فقها واجد آن است،توسعه به معنای تعهد می تواند تعارض ظاهری مواد 338 و 183 را رفع نماید(به نوعی انتقال مالکیت نیز در قالب تعهد قرار می گیرد)(سید مهدی دادمرزی،مفهوم عقد در قانون مدنی،نشریه پژوهش های علوم انسانی،ش4 ص 69ال م)

2. تعریف بیع عبارت است از:«تملیک عین بعوض معلوم» لذا با توجه به تعریف فوق فرق بین بیع و معاوضه تنها از نظر قصد طرفین معامله است. چرا که تعریف مندرج در مادۀ 338 ق. م. و همچنین در فقه تعریف معاوضه هم مى‌باشد. لذا مى‌توان گفت که بیع نوعى معاوضه است و موارد دیگر مثل قرض و اجاره هم نوعى معاوضه محسوب مى‌گردد(سید محمد بجنوردی، قواعد فقهیه ج‌1 ص 294)

هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کس دیگری تملیک می‌کند، تملیک‌کننده واهب، طرف دیگر را متهب، مالی را که مورد هبه است عین موهوبه می‌گویند

شرح ماده:

در قانون مدنی عقد مجانی تعریف نشده است

هبه عقدی مجانی ،عینی (قبض شرط صحتش است)و غیر اذنی است

هبه عقدی تملیکی است (اگر شخصی بر عهده بگیرد که مالی را به دیگری ببخشد،این اقدام را باید تعهد به هبه نامید و خود هبه با اجرای تعهد واقع می شود)

هبه با شرط عوض نیز تملیک مجانی است ،زیرا شرط عوض در عقد جنبه فرعی و تبعی داردو در برابر هبه قرار نمی گیردو در واقع دو هبه است که در یک عقد جمع آمده و هر کدام علت دیگری است(دکتر ناصر کاتوزیان،عقود معین ج 3 ص15 )

واهب می تواند مصرف آنچه را که بخشیده است معین کند،مثلا پولی بدهد که صرف هزینه تحصیل یا مسافرت یا تامین نیاز های خانوادگی باشد(همان)

در موردی که خدمت انجام شده ارزش مالی ندارد و در عرف برای آن اجرتی نیست ،هرگاه کسی که از آن سود برده است خود را از نظر اخلاقی مکلف به دادن پاداشی ببیند و بدین انگیزه مالی را به انجام دهنده ی خدمت ببخشد،این عمل حقوقی را باید به دانست و در مجانی بودن آن تردید نکرد(همان ص 24)

آوردن کلمه مال بر قلرو هبه افزوده و باعث تملیک منفعت و دین را شامل می شود (ص29)

معنی مجانی بودن آن که مفهوم بخشش هیچ گاه با مبادله و معاوضه جمع نمی شود،هر چند که عوض به مراتب کمتر از بخشش باشد

منظور ماده از مجانى بودن عقد هبه یک طرفى بودن و به اصطلاح غیر معوض بودن آن است، یعنى طبیعتاً عقد هبه داراى یک مورد می باشد که از طرف واهب به متهب تملیک می گردد و مانند عقود معوضه احتیاج به داشتن دو مورد ندارد(دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی ج 2 ص 375)

صرف آنکه مورد هبه منفعت عقلایی داشته باشد،کافی است

مورد هبه می تواند کلى در معین باشد ، زیرا کلى در معین از اقسام عین خارجى است و در حین عقد موجود میباشد(همان)

کلى می تواند مورد هبه واقع شود و اشکالى که به عدم قابلیت قبض آن مینمایند صحیح نمی باشد، زیرا کلى در ضمن افراد در خارج موجود است و قبض یکى از افراد، قبض کلى محسوب میگردد هم چنین میتوان طبق مادۀ 10 ق.م کلى فى الذمه را به دیگرى واگذار نمود اگر چه از اقسام هبه بشمار نمیرود(همان)

کلمه مجانا قید احترازى است و قانون مدنى به وسیلۀ آن خواسته طبیعت عقد هبه را که غیر معوض می باشد بیان کند و بفهماند که عقد هبه از عقود معوضه نمی باشد(همان)

تدلیس یا فریب در ازدواج

وکیل حرفه ای

یکی از مسائلی که در برخی ازدواج ها رخ می دهد و منجر به تشکیل پرونده ی حقوقی یا کیفری در مراجع قضایی می شود تدلیس است. تدلیس در قانون مدنی چنین تعریف شده است: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود.» (ماده ۴۳۸ قانون مدنی) به طور کلی، نگفتن تمام حقیقت هم می تواند تدلیس محسوب شود.

ماده ی ۱۱۲۸ قانون مدنی: هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد »

بنابراین، اگر خانمی که در عقدنامه، جلوی اسمش عبارت «دوشیزه» قید شده اما بعدا مشخص شود که قبلا ازدواج کرده بوده و در هنگام طلاق دوشیزه نبوده و با استفاده از لطایف الحیل، اقدام به حذف ازدواج قبلی از شناسنامه کرده و این مطلب مهم را به اطلاع طرف مقابل نرسانده باشد، اقدام نامبرده مشول تدلیس است و در این صورت، مرد می تواند نسبت به طرح دعوی فسخ نکاح اقدام کند.

مشاهده شده اشت که برخی افراد قبل از ازدواج، جهت اطمینان، نسبت به اخذ گواهی به اصطلاح، گواهی سلامت، اقدام می کنند. در مواردی ممکن است به هر دلیلی، این مسئله پنهان بماند و حتی بعد از برقراری رابطه ی جنسی، شوهر متوجه چنین امری شود اما با وجود این، اگر مدارکی حاصل شود یا قرائنی به دست بیاید مبنی بر اینکه زن قبلا ازدواج کرده، دادگاه می تواند نسبت به استعلام وضعیت ازدواج و طلاق حادث شده از مراجع قضایی و ثبت احوال اقدام مقتضی انجام دهد. با اینحال، ماده ی ۴۴۰ قانون مدنی، بر فوری بودن فسخ بعد از اطلاع نسبت به آن تأکید نموده است. ماده ی ۱۱۳۱ قانون مدنی نیز که مشخصا در خصوص مبحث ازدواج است، فوری بودن حق فسخ را بیان نموده: «خیار فسخ فوری است و، اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خیار او ساقط می شود، به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد؛ تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است.»

باید دانست که در مواردی دیده شده برخی افراد بعد از طلاق، اقدام به حذف نام همسر سابق (ازدواج سابق) از شناسنامه می کنند به خیال اینکه در سیستم ثبت احوال هم هیچ اثری از ازدواج باقی نمی ماند، در حالی که چنین نیست. البته صرف ازدواج قبلی بدون اینکه بکارت زن از بین برود، و اطلاع ندادن آن، تدلیس محسوب نمی شود. همچنین اگر مرد قبلا ازدواج کرده و اطلاع نداده باشد مشمول تدلیس خواهد بود.

به لحاظ کیفری نیز ماده ی ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) تدلیس در ازدواج را جرم دانسته و حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال برای آن در نظر گرفته است. «چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج، طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آنها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال محکوم می شود.»

بنابراین، اگر مردی خود را دارای مدرک تحصیلی خاصی مثلا مدرک دکتری جا بزند و ازدواج نیز بر این مبنا که وی دارای مدرک دکتری است رخ دهد، مشمول ماده ی فوق خواهد بود.

در مواردی که این فریبکاری کتبا در جایی نوشته نشده باشد، اثبات آن در دادگاه قدری دشوار خواهد بود و لذا ممکن است شهادت شهود برای اثبات، ضرورت یابد. در مواردی هم استعلام از مراجع ذی صلاح کفایت خواهد کرد.

مقالات مرتبط

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

برو به دکمه بالا